懂一点法 ——《刑法学讲义》书摘

作为法律的门外汉，罗翔老师的这本书与其说是入门书，不如说是在一些对于立法的理念以及一些刑法细节上让我有了一些新的认识。一本书如果能够做到这一点，就至少值得优秀的水平。其中，“道德可以作为出罪理由，不能作为入罪理由”准则还是蛮给人以清晰的收获。关于法律维护消极自由——即“free from something”——而非积极自由——即“free to do something”——的观点，也很给人启示。总体来看，相较《法治的细节》，更好读也更有意思。

为了一方面展现刑法的基本脉络，起到刑法扫盲的效果，另一方面提现一些有咀嚼趣味的观点。下面一方面以思维导图的方式列出纲领，同时对于有意思的点单独展示出来。

刑法的基础知识

• 刑罚起源：神授、战争、社会契约、正义
  • 惩罚犯罪人是对他理性的尊重
  • 我国法律体系由7大法律部门组成：宪法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑罚、程序法。
  • 刑法是补充法，不可能出现是犯罪，但不是违法行为的情况
• 刑法是道德的最低要求
  • 功利论和道义论的争执
    • 既要考虑结果正义，也要考虑程序正义
  • 入罪和出罪
    • 入罪上考虑是否侵犯法益，出罪上考虑是否侵犯伦理道德
• 受约束的刑罚权：刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是国家
• 刑法基本原则
  • 法无明文不为罪，法无明文不处罚
  • 空白罪状
    • 刑法在其他专业领域需要援引其他法律法规，但不允许其他法律法规来创造新的犯罪类型
    • 只有明确的法律才能保障公民的合理预期
  • 量刑原则
    • 客观上，刑罚轻重和犯罪行为的社会危害性相适应
    • 主观上，刑罚轻重和犯罪人的人身危险性相适应
  • 刑法面前人人平等
    • 贯彻刑事立法、司法和行刑的全过程
• 刑法的解释
  • 理解法律的关键：解释
    • 民法是私法，解释强调平等主体间的财产关系和人身关系，可以根据法律精神比照类似条款甚至法理、习惯作为依据；刑法则需要严格解释
    • 主观解释（立法者的原意）和客观解释（客观生活实际）
    • 形式解释（语言形式的边界）和实质解释（语言原意的延伸）
  • 解释的范围和边界
    • 文理解释和论理解释
    • 扩张解释和缩小解释：不允许类推，但允许发散
  • 入罪时举轻以明重，出罪时举重以明轻
• 刑法的效力
  • 空间效力
    • 属地管辖、属人管辖、保护管辖、普遍管辖
      • 旗国主义、遍在地主义
      • 保护管辖需要尊重他国法律，只有重罪才可适用
  • 时间效力：旧兼从轻
    • 新法律没有溯及力，但对行为人有利的可以溯及过往

犯罪

• 犯罪和责任
  • 概念：违反刑法规定，具有社会危害性，后果上应当承受刑罚
  • 分类
    • 重罪：3年以上；轻罪：3年以下
    • 自然犯、法定犯
    • 身份犯：如受贿罪需要是国家工作人员、非身份犯
    • 亲告罪：侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、侵占罪、虐待罪，需要亲自报案；非亲告罪
  • 作为与不作为
    • 危害行为分作为和不作为，看违反的命令规范还是禁止规范
    • 权利和义务是对等的，警察在休假期间没有制止犯罪的义务，因此此时未阻止行凶也不算犯罪
    • 医疗人员只有在形成医疗合同的情况下才有法律上的救助义务
    • 根据“情况更糟理论”和“机会剥夺理论”，一些做好人做到一半的后悔可能构成法律责任
  • 见死不救，是否应定罪：鼓励善举，不打击不作为
  • 因果关系
    • 惩罚的根据是报应，不是预防；
    • 因果关系无法假设
    • 如果危险是专业人员负责的，那就不需要考虑因果
    • 只有实行行为和结果有因果关系，预备行为不构成
    • 多因一果，可以构成竞合元素
  • 不知者无罪
    • 认识要素和意志要素
      • 意志要素包括希望和放任，前者是对结果的积极追求，后者是对结果的听之任之
  • 过失犯罪和无罪过行为
    • 过失犯罪：自信的过失和疏忽大意的过失
    • 无罪过行为：意外事件、不可抗力
  • 目的和动机
    • 动机不影响定罪
• 犯罪排除事由
  • 正当防卫、特殊防卫（对于杀人、抢劫、强奸等严重威胁人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为导致不法侵害人身亡）
    • 正当防卫的紧迫性：侵害前和侵害后，不可以正当防卫
  • 紧急避险
    • 不能针对职务或业务上有职责的人，如消防员不能因为火势太大不去救火
  • 责任排除事由
    • 年龄：14岁以下，看行为时间不看结果时间
    • 精神病人
    • 责任能力年龄下调
  • 法律认识错误
• 未完成的犯罪
  • 犯罪预备
    • 准备工具或制造条件，但因为意志之外的原因未能着手实行犯罪。从轻或免除处罚
    • 犯意表示不予以处罚
  • 犯罪未遂
    • 预备在犯罪前，未遂在犯罪中
    • 能犯未遂、不能犯未遂
    • 迷信犯未遂
  • 犯罪中止
    • 犯罪中出于意志之内的原因，自主放弃犯罪
    • 中止的有效性：成功地防止了既遂结果的发生
    • 和未遂区分：主观上认为可以继续犯罪，但放弃；放弃本身是在向合法秩序回归
• 共同犯罪
  • 行为人只参与犯罪部分，但要承担共同犯罪的全部责任
  • 犯罪共同说、行为共同说
  • 正犯和共犯
    • 正犯：教唆犯、帮助犯，
      • 教唆犯：对象一定要达到刑事责任能力，否则是间接正犯
      • 帮助犯：包括物理性帮助和心理性帮助，犯人开直播时，为犯罪行为喝彩的观众也算共犯
  • 共同犯罪的中止
    • 一人既遂，全体既遂
    • 必须要切断对共犯犯罪的作用或影响力，否则单纯脱离不算中止

刑罚

• 刑罚种类
  • 刑罚体系：报应主义、功利主义；追求积极目的
  • 主刑：一种罪行适用一个
    • 管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑
    • 管制：3个月-2年，数罪并罚不超3年，不予关押，但限制一定自由，社区矫正
    • 拘役：就近实行关押改造，1个月-6个月，数罪并罚不超1年，参与劳动的酌量发报酬，每月可回家1、2天
    • 有期徒刑：在监狱内执行刑罚，强制教育改造，6个月-15年，数罪并罚可达25年，强制劳动改造
    • 无期徒刑：剥夺终身自由
    • 死刑：少杀、慎杀，对于犯罪时不满18周岁、审判时的孕妇、审判时超75岁的人免除死刑（特别残忍手段致人死亡除外）
      • 死缓，2年期内没有故意犯罪的，减为无期徒刑，有重大立功表现的，可减为25年有期徒刑
  • 死刑的存废：贝卡利亚《论犯罪与刑罚》
  • 附加刑：和主刑一同，或独立使用
    • 罚金：没有上限的数额、确定的数额、倍比罚金制。一般只对贪利性犯罪
    • 剥夺政治权利：选举、被选举、言论、出版、集会、结社、游行、示威、担任公务员、担任国企事业单位和人民团体领导
    • 没收财产：不能株连家属，一般只对贪利性犯罪
    • 驱逐出境
  • 社区矫正
• 刑罚的裁量和消灭
• 刑罚的执行
  • 量刑：法定情节、酌定情节；刑罚里的“应当”是必须的意思，“可以”是可从宽可不从宽的意思
    • 从重处罚、从轻处罚、减轻处罚、免除处罚
    • 从重处罚都有刑法分则的明确规定
  • 自首：自动投案和如实供述
    • 有关机关采取了讯问或强制措施后再交待的，就不成立自首
    • 代首和送首
    • 现场候补型自首：明知他人报案，能逃不逃，无拒捕行为，供认犯罪事实
    • 形迹可疑型自首：警方没有掌握任何犯罪证据，但交待了罪行。被发现犯罪嫌疑后再坦白的不算
    • 对于自首，法律规定的是可减主义，不是必减主义
  • 累犯
    • 前后罪要是故意犯罪，且都必须判处有期徒刑以上刑罚，后罪发生在前罪刑罚执行完毕或赦免后5年内。
    • 特别累犯：危害国家安全、恐怖活动、黑社会性质组织犯罪等后罪没有限制
  • 缓刑
    • 前提：拘役或3年以下有期徒刑才可适用
    • 犯罪情节轻、有悔罪表现、没有再犯罪危险、对居住社区没有重大不良影响
    • 战时缓刑：战争期间，允许戴罪立功
  • 刑罚的消灭
    • 减刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪人，在刑罚执行期间，有悔罪或立功表现，可以适当减轻刑罚
      • 不能少于原刑刑期的一半；无期徒刑不得少于13年（对特别严重的不得少于20年），死缓不得少于15年
    • 假释：对有期徒刑、无期徒刑，在一定刑罚后，有悔改表现，无犯罪风险的，可以有条件地提前释放
    • 追诉时效
      • 罪行越重，失效越长；无期徒刑、死刑追诉期20年
      • 逃避侦查或审判的，不受追诉期限制
      • 被害人追溯期间提出控告，应立案不予立案的，不受追诉期限制

危害公共安全罪

• 危险方法类犯罪
  • 5种故意犯罪：放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方式危害公共安全罪；5种响应的过失犯罪
  • 5种故意犯罪不需要实际损害结果，但5种过失的犯罪必须危及公共安全，必须出现致人重伤、死亡或重大财产损失的实际损害
• 投放危险物质罪
  • 投放虚假危险物质罪
• 以危险方式危害公共安全罪
  • 此类危险方法必须能够和防火、爆炸、决水有等价值性，如开车
• 交通肇事罪
  • 必须发生在交通运输过程中，违反交通法规和发生事故间必须有因果关系
  • 并不是所有交通肇事都构成犯罪，只有以下情况才构成
    • 死亡1人或重伤3人以上，负事故全部或者主要责任的
    • 死亡3人以上，负事故同等责任的
    • 造成公共财产或他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任
    • 交通肇事致1人以上重伤，负事故全部责任，或有酒驾、毒驾、无证驾驶、明知车辆装置故障、或严重超载、逃逸现场等情形
    • 只要逃避法律追究就可以理解为逃逸
  • 发生事故后，行为人需要有2个义务：报告义务和救助义务
  • 逃逸致人死亡刑罚为7年以上有期徒刑
• 危险驾驶罪：飙车、醉驾、超速超载、运输危险化学品
  • 处拘役和罚金
  • 对于情节显著轻微危害不大的醉驾，不予定罪处罚
  • 妨害驾驶罪

破坏社会主义市场经济秩序罪

• 伪劣商品犯罪
  • 生产、销售伪劣商品罪
    • 生产、销售不符合安全标准食品罪和生产、销售不符合标准的医用器材罪无需实害结果即可形成既遂
    • 生产、销售假药罪和生产销售有毒有害食品罪，保留了死刑条款
    • 买假货不犯法，卖假货入刑，要求销售金额达到5万元以上
• 走私与公司犯罪
  • 走私：普通货物、物品必须有逃避应缴税额；走私法律禁止或限制出入境物品，无需逃避应缴税额
    • 偷逃税款达到50万即可构成犯罪
    • 1年内因走私获2次行政处罚继续走私的，可以认定走私罪
    • 保税物品未经许可内销，擅自将特定减免税货物在境内销售牟利的，也属于走私
    • 对于文物和贵重金属，只打击出口不打击进口；对于废品相反，只打击进口不打击出口
  • 妨害对公司、企业的管理秩序罪
    • 非国家工作人员受贿罪
      • 6万即可达到数额较大的标准
      • 需要为他人谋取不正当利益
      • 国家工作人员受贿罪，只要有主动索贿的行为，无需为他人谋取利益，也可成立犯罪
      • 医生做手术时收受患者红包，不构成犯罪，但可以进行纪律处分
• 金融犯罪
  • 贷款诈骗罪和骗取贷款罪
    • 区别在是否想要还贷款的钱
  • 洗钱罪
  • 非法集资犯罪
    • 欺诈发行股票、债券罪；擅自设立金融机构罪；非法吸收公众存款罪；擅自发行股票，公司，企业债券罪；集资诈骗罪；领导、组织传销活动罪；非法经营罪
    • 非法吸收公众存款罪
      • 非法性、公开性、利诱性、社会性
      • 主要用于正常生产经营，能够及时清退吸收资金的，可以免于刑事处罚
    • 集资诈骗罪：e租宝
    • 信用卡诈骗罪
      • 对于恶意透支，立案前还的钱不计算为透支数额，提起公诉前还清或其他情节轻微的，可以不起诉，一审钱还清或其他情节轻微的可以免于刑事处罚。累犯除外
      • 信用卡套现一般不构成犯罪，恶意透支的，可以以信用卡诈骗论处
• 其他经济犯罪
  • 侵犯著作权
    • 卖盗版软件可能构成犯罪
  • 合同诈骗罪
    • 本罪的合同一定是经济合同
  • 非法经营罪
    • 当违法成为普遍现象，选择性执法就会成为一种常态
    • 如果水军行为只是损害个人名誉，而和商业信誉和商品声誉无关，那么这种行为就并未侵犯市场秩序

侵犯公民人身权利、民主权利罪

• 生命健康
  • 比较重要的个人利益（生命、重大的身体健康）和有公共利益属性的个人利益（民主、婚姻），个人史不能自由处分的，对于相对次要的个人利益（如名誉权），一般可以自由处分
  • 故意杀人
    • 自杀不构成犯罪，胎儿和尸体不是故意杀人罪的对象
    • 胁迫、欺骗他人自杀的，如果属于经验上的高概率，是间接正犯
  • 协助自杀
    • 教唆和帮助的对象如果不能够理解自己行为能力，属于故意杀人罪的间接正犯
    • 得到被害人承诺的杀人，也属于故意杀人
  • 故意伤害罪
    • 帮助、教唆自伤不构成故意伤人
    • 利用他人自伤达成晒目的的，也可能成立故意伤害罪的间接正犯
    • 战时自伤逃避军事义务的，构成战时自残罪
  • 组织出卖人体器官罪
    • 打击的是中间商
    • 违背他人意愿或未得到本人生前同意，死后摘取器官的，依据盗窃、侮辱、故意损坏尸体、尸骨、骨灰罪定罪
    • 根据器官提供者是否同意摘除器官，和故意伤害罪有区分
• 性自由权
  • 强奸罪
    • 暴力、胁迫或其他手段让一般妇女不能反抗、不敢反抗或不知反抗
    • 欺骗会导致同意无效，但只有实质意义上的欺骗才有否定承诺的效力
  • 性同意年龄：14周岁
  • 特定职责人员性侵罪
  • 加重情节
    • 情节恶劣的
    • 多人
    • 在公众场合
    • 两人以上轮奸
    • 奸淫不满10周岁幼女或造成幼女伤害
    • 致使被害人重伤、死亡或其他严重后果
  • 职场中的交易与强奸
    • 强制下的性行为才具有惩罚的正当性
  • 猥亵与强奸
    • 只有强制手段压制一般人反抗的才入罪，否则只能进行行政处罚
    • 对象是14周岁以上，对于不满14周岁的，属于猥亵儿童罪，无需采取强制手段，也无需对方形式上是否同意
• 自由
  • 非法拘禁罪
    • 非法剥夺人身活动自由，必须要被害人认识到
    • 软暴力也算
    • 索债型的非法拘禁和索财型的绑架区别在是否有债务关系
  • 绑架
    • 索财型和人质型
    • 直接向被绑架人索取财物的，应以抢劫罪定罪
    • 只要实际控制了被绑架人，就形成既遂
  • 拐卖妇女、儿童罪
    • 拐卖成年男子只构成其他犯罪，如非法拘禁、强迫劳动罪等
    • 拐卖罪不必完成卖出
    • 如果没有出卖目的，则构成拐骗儿童罪
    • 加重情节：首要分子、3人以上、奸淫被拐卖妇女、诱骗强迫卖淫、使用暴力胁迫等手段、偷盗婴幼儿、造成重伤死亡等后果
    • 出卖自己子女或亲属的也构成犯罪，但没有非法获利目的，只是生活困难或受封建思想影响的，属于民间送养，带来子女身心健康损害的，以遗弃罪论处
  • 收买被拐卖的妇女、儿童罪
    • 收买也构成犯罪
• 婚姻家庭
  • 婚姻自由
    • 暴力干涉婚姻自由罪，丈夫家暴不允许妻子离婚，不构成改罪，构成虐待罪或故意伤害罪
    • 重婚罪，双向犯，双方都构成重婚罪。从行为终了之日算起5年
    • 破坏军婚罪
  • 虐待和遗弃
    • 虐待罪，行为需要有经常性，而且情节恶劣
      • 幼儿园虐童，定性单位犯罪需要体现单位意志，即由单位决策机构决定，由直接责任人员实施
    • 遗弃罪，有抚养义务和能力而拒绝抚养
      • 如果行为人有放任或希望其死亡的心态，按故意杀人罪论处
    • 组织残疾人、儿童乞讨罪
  • 家庭暴力
    • 可以是离婚的法定理由，严重的构成虐待罪
    • 家暴中的正当防卫：对抗性、非对抗性、雇凶。前后两者定性没有异议，在非对抗性中，大多数无法定性正当防卫，但可以减轻处罚
• 名誉和民主权
  • 侮辱罪、诽谤罪
    • 诽谤只能采取口头或文字的方式，侮辱则可以采用暴力手段
    • 侮辱、诽谤必须到情节严重才构成犯罪，利用信息网络的，点击、浏览次数要达到5000次，转发要达到500次
  • 侵犯公民个人信息罪
    • 不是个人隐私信息，而是与特定自然人关联的识别性信信息，如身份识别信息、活动情况信息等
    • 购买公民个人信息也能构成此罪

侵犯财产罪

• 强制占有型
  • 侵犯财产罪，包括所有权和占有权
    • 债务凭证也算财产，因此抢回自己的借条，也可以构成抢劫罪
    • 财产犯罪有两重含义：排除意识（排除原权利人的占用）和利用意识（利用财物的使用价值，即便是非常规的）
    • 数额要根据一般人的标准来判断行为人是否能意识到
  • 抢劫罪
    • 不管他人对财物的拥有是否合法、也不论财物是否是违禁物品
    • 必须当场使用暴力等强制手段，当场获得财物，强制手段和获得财产需要有因果关系，并处于同一时空
      • 强制手段和获得财产无因果，只能以未遂论处
    • 加重情节
      • 入户抢劫：入户目的有非法性，以侵害户内人员的人身、财产为目的；和因正常原因入户，临时起意实施抢劫不同。入户实际上侵犯了住宅安宁权
      • 公共交通工具上抢劫：不包含未运营中的交通工具，但是要是公众出行的交通工具就算，黑大巴也算
      • 其他六种情节
  • 抢夺罪
    • 对物的暴力，而不是对人的；实施时，被害人来不及抗拒，而不是不能、不敢抗拒
    • 和抢劫的区别是，平和性对暴力性，公然性和秘密性的区别
  • 敲诈勒索
    • 实施威胁或要挟，强行索取，不具备当场的可实施性
    • 政府不是敲诈勒索对待对象，但政府官员可以
    • 捡到东西索要感谢费不属于敲诈勒索，虽然不鼓励，但不能用法律强迫人行善
  • 索赔是正当权利
    • 行为人索取债权有正当的权力基础，行使权利时不构成敲诈勒索
• 平和占有型
  • 盗窃罪
    • 必须窃取他人占有的财物，如果替人保管，后生贪意，将其据为己有，不构成盗窃，此时构成侵占
    • 占有的推定：处于他人事实控制下，主人在场但他人对财物只是暂时使用，无因保管的占有（旅馆对遗失物），包装物的占有
  • 诈骗罪
    • 欺骗、陷入认识错误、做出处分、获得财产、财产损失
    • 欺骗如果是社会生活允许的范围，如交易中的适当夸张，不构成诈骗
    • 机器不能陷入认识错误（信用卡诈骗除外），无处分之人也不可以
    • 处分必须和认识错误有因果关系
    • 财产损失必须是社会规范认同的损失
  • 三角诈骗、二维码诈骗
  • 侵占罪：将代为保管、他人遗忘的财物或埋藏物非法占为己有，拒不归还，数额较大
    • 保管物侵占、脱离物侵占
      • 将包装物拆开占有其中内容物的构成盗窃，而非侵占
    • 职务侵占：单位必须有财务损失

妨害社会管理秩序

• 扰乱公共秩序罪
  • 妨害公务罪
    • 本质是损害公务人员利益来阻止，不应扩张至损害自身权益
    • 暴力袭警罪
  • 招摇撞骗罪
    • 冒充警察和军人的从重处罚
    • 冒充的必须是国家机关工作人员，而且国家机关必须是大家普遍上意识到存在的
  • 考试舞弊犯罪
    • 组织考试作弊罪，非法出售、提供试题、答案罪和代替考试罪
    • 限定在“法律规定的国家考试”
    • 考生和枪手同罪
  • 虚假信息和虚假恐怖信息罪
  • 寻衅滋事罪
    • 前身是1979年刑法的流氓罪，流氓罪在1997年取消，寻衅滋事罪的罪状源于1984年“两高”关于流氓罪的司法解释
• 妨害司法及卖淫罪
  • 律师伪证罪：引诱证人违背事实改变证言或作伪证等
  • 组织卖淫罪
    • 即使是卖淫者自愿也不行，主要基于道德主义的禁止剥削原则
    • 一般认为非进入式性活动不宜定为卖淫

贪污贿赂罪

• 贪污犯罪
  • 和公务活动有关，犯罪主体一般有国家工作人员的身份，离退休的国家工作人员和特定关系人也有可能构成
  • 私分国有资产罪：单位犯罪，经常发生在国有企业改制中
  • 贪污罪
    • 有死刑，还有不得减刑、假释的终身监禁
    • 贪污罪必须使单位财物受到损失、必须利用职权便利
    • 和职务侵占的区别是主体不同，贪污罪主体是国家工作人员或受委托管理国有财产的人员，而后罪主体是公司、企业或者其他单位人员
  • 挪用公款罪
    • 主体是国家工作人员，必须谋求个人利益
    • 超期未还型、营利活动型、非法活动型
• 贿赂犯罪
  • 受贿罪
    • 只要有和职务行为对等的财物收取，就可构成受贿罪
    • 财物不包含非物质性利益
    • 送假币也构成受贿
    • 收到财物后及时上交或退还的，不是受贿，但必须是主观上不想收钱，不能是被迫上交
  • 索贿
    • 索贿无需为他人谋取利益
  • 收受贿赂
    • 承诺、实施、实现三阶段
    • 明知他人有具体请托事项而收受财物的，是默示承诺，也构成受贿罪，但若自己没有办这个事的职权，就构成诈骗罪
    • 谋求的利益可以是正当利益，也可以是不正当利益
  • 单纯受贿
    • 只要双方有上下级关系或行政管理关系，即使没有为人谋利的意思表示，经济往来也构成受贿
  • 斡旋受贿
  • 事后受贿
    • 离退休人员，在退休前为人谋利，退休后收受财物，必须要在在职期间有事后受贿约定才构成
  • 行贿罪
    • 谋求的利益必须不正当
    • 因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿
  • 利用影响力受贿罪
    • 和斡旋受贿的区别在是利用职权、地位还是其他事实职权来收钱
    • 国家工作人员知道特定关系人索取、收受他人财物后，未退还或上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。